Folderbeleid Amsterdam in strijd met Grondwet

Al meanderend over het internet op zoek naar de status van de reclamefolder in andere EU-landen werd mij al snel duidelijk dat de Nederlandse lokale politiek een afwijkende positie inneemt. De Grondrechten worden in Nederland als het om beperking van de verspreiding van de reclamefolder gaat minder strikt, of beter gezegd niet of nauwelijks in overweging genomen. Althans niet door de lokale politiek.

In leidende EU-landen als Duitsland (Briefkastenwerbung) en Frankrijk (Publicité par boîte aux lettres) en ook in Engeland (letterbox advertising) ligt dat wezenlijk anders.

Duitsland (Briefkastenwerbung)

In Duitsland is uitgangspunt dat niet de gemeente de eigenaar van de brievenbus is, maar iedere individuele consument. Dat heeft tot gevolg dat de (gemeentelijke) overheid geen enkele rol speelt bij de regulering van de brievenbusreclame. En in principe is het dus toegestaan om al dan niet geadresseerde reclame in de brievenbus te gooien, tenzij de eigenaar aangeeft er geen prijs op te stellen.

Daarmee is die regeling niet meteen eenduidiger voor de adverteerder of bezorger van de folder.

Sinds de uitspraak van het Duitse BGh uit 1988 staat vast dat een sticker op de brievenbus dat je geen reclame wenst, volstaat om reclamefolders buiten de bus te houden. De enige eis is dat de sticker goed zichtbaar op of nabij de brievenbus moet zijn aangebracht.

Omdat gratis kranten en advertentiebladen nagenoeg altijd ook enige redactionele inhoud bevatten, kunnen de niet als reclame worden beschouwd. Wil je die ook niet ontvangen, moet je dat apart vermelden.

Deze situatie lijkt dus erg op de Nederlandse tot dit jaar, behalve dat iedere sticker mogelijk is. Wat dat betreft is er in Duitsland dus geen uniformiteit. Bovendien moet je in Duitsland naar de rechter om de adverteerder te dwingen je sticker in acht te nemen.

Voor geadresseerde reclamepost kennen onze Oosterburen de toepasselijk genaamde Robinsonlijst. Als de adverteerder zich echter niets aan die lijst gelegen laat liggen, rest ook hier slechts de weg naar de rechter. Of gewoon retour zenden met de vermelding geweigerd. Postzegel plakken is niet nodig. Je hebt immers niet om de al dan niet geadresseerde reclame-uitingen gevraagd.

In Duitsland is er sinds enige jaren nog een andere optie beschikbaar voor de consument. In 2011 deed het Landgerichts Lüneburg de uitspraak dat een consument ook de toezending van een specifieke reclame-uiting kan verlangen. In dat geval ging het om ‘Einkaufaktuell’ dat in een oplage van bijna 21 miljoen wekelijks huis-aan-huis door de Deutsche Post wordt verspreid. Einkaufaktuell is een tijdschrift met o.a. tv-programma’s, redactionele bijdragen, puzzels en dergelijke. Deze gratis ‘programmagids’ wordt in plasticfolie samen met verschillende reclamefolders verspreid.

Een consument liet weten er geen prijs op te stellen het pakket te ontvangen, te moeten openen om het plastiek en papier vervolgens gescheiden te moeten afvoeren. Deutsche Post vond dat ze niet aan het verzoek kon voldoen.

De daaropvolgende uitspraak van de rechter is intussen definitief. Daarin wordt vastgesteld dat elke folder een inbreuk betekent op de zelfbeschikkingsvrijheid van de burger. En die burger mag dan ook per reclamezending bepalen of hij deze inbreuk accepteert. Daar past dan ook geen algemene sticker bij. Een crime voor huis-aan-huisverspreiding, maar wel aansluitend bij de diensten, die intussen in Nederland worden aangeboden door Folderkiezer en Kiesjefolders, waar je aangeeft welke folders je wenst te ontvangen.

Frankrijk (Publicité par boîte aux lettres)

In Frankrijk bestaat het initiatief ‘Stop Pub’ dat zich tegen brievenbusreclame verzet en daartoe stickers verspreidt. Geïnspireerd door een burgerinitiatief heeft het Ministerie van Milieu en Ontwikkeling het van 2004 tot 2008 onder haar hoede genomen. Sinds 2009 verspreidt Stop Pub de sticker zelfstandig. In 2017 waren er 10 miljoen Fransen die geen reclamefolders meer ontvangen, terwijl nog eens 10 miljoen Fransen het plakken van de NEE-sticker zouden overwegen.

Ook in Frankrijk is het uitgangspunt dat iedereen vrij is om reclame in zijn of haar brievenbus te ontvangen. Maar de sticker zou beter gerespecteerd moeten worden. Dit laatste blijkt uit een open brief van Stop Pub uit oktober 2017 aan de burgemeesters in Frankrijk. Stop Pub stelt daarin dat sommige verspreiders bewust de sticker niet zouden respecteren. En dus vragen ze de burgemeesters om toe te zien op naleving en waar nodig dit met boetes af te dwingen.

Engeland (letterbox advertising)

Ook in Engeland heb je geen toestemming van de overheid nodig om bij iemand reclame in de brievenbus te gooien, zo staat uitdrukkelijk vermeld op de overheidswebsite. Ook hier wordt gewerkt met het bekende opt-out systeem. Dus stickers plakken om kenbaar te maken dat je ongeadresseerde reclamefolders en huis-aan-huisbladen niet wenst te ontvangen. Voor zover de bezorging daarvan in handen is van Royal Mail kun je ook een formulier invullen en opsturen, waarna de bezorging van alle ongeadresseerde post (zelfs die van de overheid) wordt gestaakt.

Uiteraard kun je ook in Engeland de afzender laten weten dat je geen prijs stelt op direct mail, reclamepost. Dit kun je telefonisch verzoeken of duidelijk maken door retourzending. Je kunt daarnaast ook de Direct Marketing Association vragen je een opt-out formulier toe te zenden, als je niet van alle junkmail af wilt.

Vrijheid van informatiegaring

Het is uit de voorstaande tour de horizon duidelijk dat in deze grote Europese landen anders dan bij ons in Nederland de vrije informatiegaring hoger aangeschreven lijkt te staan. Dat is gek, want we maken niet alleen met elkaar deel uit van de Europese Unie, maar hebben ook allen het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) ondertekend.

Het is dit Verdrag dat, net als de Nederlandse Grondwet, de vrijheid van meningsuiting en informatiegaring beschermt. Dat die bescherming in principe ook geldt voor reclame, daarover is iedereen het wel met elkaar eens. Inperking van deze bescherming is alleen toegestaan bij Wet. En die wettelijke maatregel moet dan bovendien in beginsel te rechtvaardigen zijn en evenredig in relatie tot het doel dat wordt nagestreefd.

Weliswaar maakt de Nederlandse Grondwet in lid 4 van art. 7 over vrije meningsuiting een uitzondering voor handelsreclame, maar de betekenis daarvan is minder groot vanwege de rechtstreekse werking van het Verdrag. Bovendien heeft de Hoge Raad in een zaak om RTL aan de grens tegen te houden al uitgemaakt dat toezicht vooraf op reclame niet toelaatbaar is (HR, 11 december 1987). In die tijd probeerde de regering commerciële tv (net als de folder een reclamemedium) buiten de deur houden, maar dat mislukte dus.

Een algeheel verbod zoals nu van kracht in Amsterdam, moet alleen al op basis van de bovenstaande argumenten in strijd is met de vrije nieuwsgaring worden geoordeeld.

Evenredigheid

Daar komt nog bij dat de evenredigheid van de maatregel, dat wil zeggen de afweging van het milieubelang tegenover het belang van vrije informatie vergaring, meer dan ter discussie staat. Het door de gemeente gebruikte argument van het milieu-aspect is intussen door de Reclame Code Commissie zelfs al als ondeugdelijk van tafel geveegd.

Maar ook los daarvan. Het milieu-aspect zou voor veel meer zaken kunnen worden gehanteerd, waarbij geen grondrecht én mensenrecht in het geding is. Toch gebeurt dat niet. Bovendien was en is er een al jaren goed functionerend systeem van zelfregulering (NEE/NEE en NEE/JA-sticker) dat gedragen wordt door de gehele keten.

En wat betreft die evenredigheid kan en mag ook zeker niet voorbij worden gegaan aan de economische schade die door de gehele keten wordt geleden, van retail tot bezorger. Het klein en grootwinkelbedrijf is door de maatregel een communicatiekanaal ontnomen en heeft het daardoor moeilijker zijn producten aan de man te brengen. Dat perkt bovendien ook nog de productinnovatie in. Producten die mogelijk beter zijn voor het milieu.

Non-discriminatoir

Een dergelijke maatregel, en ik herhaal nog even dat die dus op een Wet gebaseerd moet zijn (waarvan bij de Amsterdamse maatregel geen sprake is), mag ook niet de een boven de ander bevoordelen. Juist dat gebeurt hier natuurlijk. En de gevolgen zijn al duidelijk.

De belangrijkste alternatieven, die intussen al in de markt staan, zijn de internet platforms waar de reclamefolders kunnen worden geraadpleegd en de geadresseerde zich op tailor made reclamefolder pakketten kan abonneren. Beide opties hebben direct impact op de privacy van de burger/consument. Evenmin mag worden vergeten dat het gebruik van internet ook een milieueffect heeft. En bij afgestemde folderpakketten dient zich bovendien het cocooning effect aan. Door de keuze voor een beperkter aantal reclamefolders kan niet worden uitgesloten dat de burger producten mist die minder belastend zijn voor het milieu.

En het verbod leidt ook tot nieuwe initiatieven en alternatieven zoals bijvoorbeeld het deze week aangekondigde huis-aan-huisblad City. De markt heeft behoefte aan communicatie met de consument. Deze vindt dus ook zijn weg en doet als gevolg ieder mogelijk milieuvoordeel dat met de maatregel werd beoogd ook weer ten minste deels teniet.

In dit verband is het boeiend te zien dat er ook een minimum percentage redactionele inhoud rondgaat als eis voor het medium als huis-aan-huisblad alvorens het als zodanig kan worden aangemerkt en daarmee toegestaan.

Dat kon mogelijk op basis van zelfregulering vanuit het verleden, maar zodra er ook maar het kleinst denkbare percentage nieuws gecommuniceerd wordt, geldt daarvoor in de nieuwe situatie onverbiddelijk de bescherming van artikel 7 Grondwet en leidt lid 4 van die bepaling uitzondering.

Privacy

De lokale politiek heeft zich duidelijk in een wespennest gestoken. Een wespennest dat nog groter wordt door de druk die als gevolg op de burger wordt uitgeoefend om zijn privacy vrij te geven.

Zo verplicht het systeem de burger op zijn brievenbus een sticker plakken waarmee hij voor iedereen openbaar maakt dat hij wel reclame wil ontvangen. Maar ook als de burger dat niet wil en toch informatie wil hebben over aanbiedingen en korting acties zoals gebruikelijk in de reclamefolder, dan moet dat via internet of via het folderpakket. Voor beide opties moet privacy worden gedeeld.

Dit telt temeer nu de argumenten ter vergoelijking van de maatregel, het bezorgverbod, niet blijken te deugen en feitelijk oneigenlijk zijn en ook de doelen niet kunnen verwezenlijken.

Conclusie

Alles overziend, is maar een conclusie over de Amsterdamse maatregel gericht tegen de reclamefolder mogelijk en wel dat die maatregel:

• in strijd is met de Grondwet en het EVRM,
• ingrijpt in marktverhoudingen,
• innovatie beperkt,
• economische belangen van alle partijen in de keten van retailer tot bezorger schaadt,
• niet de milieu effecten realiseert, die gesteld worden en
• de burger dwingt van zijn privacy afstand te doen.

Er mag dan ook te verwachten dat de rechter in hoger beroep alsnog het gemeentebestuur van Amsterdam zal dwingen om terug te komen op de ingeslagen weg en de reclamefolder met het bestaande landelijke stickersysteem in ere te herstellen.